大型建筑工程往往伴随着巨大的风险,即使一个小差错,也可能造成巨大的经济损失。由于美国社会较世界其它地区更普遍偏向于法律诉讼解决问题,所以美国建筑索赔之多居世界前列。可以说,如何处理索赔案,是决定工程成败的关键。
索赔管理过程可以分成索赔避免、索赔缓解和索赔解决三大部分,本文重点谈如何避免和解决索赔。
索赔避免首先,制定一份好的合同是最重要的,因为在索赔纷争中,合同规定着各方的责任和义务关系。要充分重视合同条款约定的影响,尤其是对易起纷争部分的规定。去除合同文件中带来的不可控风险、模棱两可的因素,以及难以实现的要求。不同规模的项目,操作程序就可能不同。对小型项目来说,索赔规避步骤往往是详尽分析研究合同文件中的一般条款和技术规定后,修改、澄清和严密合同语言,删除矛盾条款,并且根据各方承受能力的不同分担风险。
另外,不同的法律体系会对相同的合同及事实进行不同的解释,所以在不同的法律体系下,拥有同样的事实胜诉的可能性却会大大不同。例如,普通法将重点放在先前判例上,但民法却不然。因此,普通法可以判一方有理,民法则可根据具体抗辩事实及法律规定认定另一方胜诉。不过,大多数索赔案中最有力的因素还是事实,所以对事实进行全方位的审核能很清楚地判明哪一方应获胜。
预防索赔很重要的因素是人际关系。经验表明如果各方注意交流沟通,紧张的关系往往会得到缓解。如果在工作进程中时时注意解决问题,将个人之间的分歧放在一边,建立愉快的工作关系,最终各方都会受益。
为进一步避免纠纷,必须仔细研究、检验设计图及规定,确保这些文件准确无误、前后一致。现场人员应该对设计图、具体规定及所希望达到的目标做到心中有数,因为他们是最先意识到任何偏差的一线人员,以便能迅速采取措施纠正施工中的错误,避免更严重的损失。
订单的修改往往容易引起合同纠纷及索赔。当业主提出修改时,应及时谈判,并尽量采取各方公正的分析研究及法律审核,避免无谓的争论。
对于复杂项目,在进行以上操作之外,最好能确保一套实施程序,以明确权利分工,加强工程师及业主间的职责协调,确定索赔程序及解决措施。
索赔解决在任何索赔争端案中第一步是要了解情况。通过访问包括业主的现场代表、施工经理、工程师、咨询顾问及承包商在内的有关各方,可以形成对事件的总体概念:各方的角色、任务、出错点、出错原因和过程、以及补救问题的方法。
第二步应该认真研究及评估施工的现状。
第三步也是最重要的一环是审核合同。审核的重点应放在规定工程师、施工经理、承包商及业主之间关系的条款上。合同条款为争端的解决提供了法律合约依据,其中对于业主与承包商争端尤为重要的是变更条款、争端条款、项目进程及时间的规定和付款协议。
最后,应该审核项目记录来全面了解项目和现状。这些记录包括来往通信材料、程序及成本数据、以及与争端有关的杂项。以上步骤是对承包商索赔进行充分准备的基石。
由于大型项目往往涉及的合同和各方人士众多,所以产生纠纷的可能性更大。因此,整理及审核各索赔案的文件就尤为重要。业主应诉应该考虑索赔的规模大小、复杂程度及金额,依照重要程度列出需要处理的索赔项目清单。下一步是召集业主代表、施工经理或工程师,搜集资料核实每一项索赔的根据及切实性。即便面对争议,确保有关各方公开交流是对每一方都有利的。调查核实后,友好协商解决纷争仍是上策。
建立索赔解决程序和建立索赔规避程序一样,包括建立索赔提交文档的格式及程序。业主应该按索赔重要程序整理文件,并按次序列出解决时间表。如果协商气氛良好,业主甚至可以从承包商处拿到补充及证明材料,这些材料在仲裁解决时是极其有用的,因为仲裁解决时,业主无权要求这些信息。即使案件经法律诉讼,搜集这些材料也需要增加时间及费用。
如果谈判顺利,各方达成口头协议,下一步就是草拟书面解决协议。在处理大型项目时,最好从一开始就设定协议的通用格式。索赔的成功取决于充分的准备。争议问题的材料应组织得一目了然,但由于项目管理人员普遍缺乏经验或没时间处理这一重要的任务,这往往需要专业公司及人士协助。
争议双方应尽量敞开交流,一旦所有友好协商(例如洽谈、现场商讨)均告失败,法律诉讼就成为必然。一般来讲,国际项目法律程序根据协议所指定国家而行,如果协议未标明,则按争议发生地法规处理。
经验表明以上建议的步骤措施会大大节省业主及承包商的开支,索赔缓解及管理程序不仅能大大减低业主的费用,而且还可能为承包商打开其它许多意想不到的渠道,助其挽回损失。而重视学习避免及解决索赔争议,可以在很大程度上避免或弱化经济损失。