施工劳务分包并非工程转包、分包
何谓“转包”？城乡环境保护部1986年4月30日发布的《建筑安装工程总分包实施办法》第17条规定“转包工程，是指建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工企业，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。”《中华人民共和国建筑法》第28条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，对于这一概念予以量的界定。
何谓“违法分包”？建筑法第29条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止承包单位将其承包的工程再分包。”
何谓“劳务分包”“违法劳务分包”？基本法、行政法规上均无规定。
上述规范告诉我们：“转包”“违法分包”的对象是“工程”，而且是“全部建筑工程”，并非劳务：“违法分包”是指未在承包合同中约定或未经建设单位认可的工程分包、将工程主体结构分包、将工程分包给不具备相应资质条件的单位、将分包的工程再分包，而劳务分包不在此列。施工劳务分包虽尚未获得法律的确认、界定，但绝不属于“转包”“违法分包”。建设单位将施工企业的劳务分包当作“转包”“违法分包”否认，并以此为由不予竣工结算或折扣、拖欠工程款，甚至起诉或反诉施工企业，虽不乏胜诉的案例，亦无不错误。
施工企业之所以陷于这种被动挨打的境地难以自拔，与立法滞后有关。法律是衡量是非的尺度、惩处邪恶的利剑、保护正义的盾牌。建筑法律关系各方当事人及律师、法官没有关于施工劳务分包的法律规范可遵循、适用，缺乏辨是非处理事端的准则，便难得排解争议、公正判处，亦不免有借此打擦边球谋利的。如：有的将施工企业的劳务视为工程。工程是建筑项目的称谓，即通过兴工动料实现的建筑物、构筑物及设施。劳务是指建筑产品中的活劳动，即劳动力投入。劳务分包所分包的不是工程而是现场作业的劳动，不是把工程包出去而是把外部劳动力包进来。将劳务与工程混为一谈，视劳务分包为工程“转包”“违法分包”显然荒谬。好在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此有了说法，其第7条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
有的将施工企业的施工视为劳务。施工即实施建筑工程，检验、体现和完善工程设计，根据施工生产的普遍规律、技术经济特点和客观条件，编制和实施施工组织设计、施工图预算，解决施工生产过程中的空间组织、时间排列、生产要素组合、生产活动价值、施工技术运用和内外协作配合等一系列问题，优质、快速、低耗、安全、文明、高效地成就建筑，所投入的不仅是体力劳动、简单劳动、低层次劳动，还有其他行业所不具备的脑力劳动、复杂劳动和高层次劳动，以及足够的物力和先进的技术、科学的管理，绝非单纯的劳务。能够承包工程的施工企业无不具备相应的资质，与其他行业的大中型企业一样是多种生产要素的集合体，其为社会提供的是以特定的物化形式表现的工作，要通过现场作业交融工程各个环节使之落归最终产品实地，比其他企业生产所需用的劳务人员多，现场上则劳动密集且多是体力劳动。凭施工现场的观感便认为施工就是劳务、施工现场上密集的体力劳动就是施工企业的生产经营、施工企业就是劳务企业，显为偏见。凭此偏见将施工与劳务混为一谈，将劳务分包视为“施工分包”“施工企业的生产经营分包”“施工企业承包工程的分包”即为“转包”“违法分包”，差之毫厘，谬以千里。
有的将施工企业的用工视为非法。在计划经济条件下，我国以国有性质为主体的施工企业实行建制式的固定用工制度，与国家投资规模的弹性变化不相适应，施工生产效率低下。1984年，国务院以国发［1984］123号文件发布《关于改革建筑业和基本建设管理体制的暂行规定》，选择建筑业为城市经济体制改革的突破口，将施工企业率先推向市场，不再予以审批劳动工资计划指标核增工资总额招收固定工。国家计委、体改委、劳动人事部、建设银行、工商行政管理局及建设部相继联合下发计施［1987］2002号文件、［89］建施字第393号文件、［90］建施字第511号文件，推行鲁布革工程管理经验深化施工管理体制改革，推进全行业以“项目法施工”跻身于市场采取不同于招工、雇工的劳务分包形式调剂劳动力余缺，摆脱了过去全靠本企业自有职工作业而力所不及或人浮于事的那种困境，经济效益、社会效益显著。建设部即与国家工商行政管理局以建法字［1991］第798号文件联合发布《建筑市场管理规定》，对“跨省、自治区、直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业“作出规定，并与国家体改委、国务院经贸办以建法［1993］133号文件联合发布《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》，规范施工企业行使法律赋予的”劳动用工权“完善企业与施工任务变化相适应的用工机制，于2001年4月8日又下发《建筑业施工资质管理规定》将施工企业”分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列“实行资质管理，采用劳务分包形式保持劳务供需平衡即成为施工企业的用工制度。凭企业全靠自有职工作业的视觉惯性否认劳务分包，称实行劳务分包于法无据而违反《中华人民共和国劳动法》《劳动力市场管理规定》有关规定，圆凿方枘，未免乖谬。
施工劳务分包的法律规范亟待完善
国泰于法正，民安于律清。建筑业贯穿国民经济的各个领域，施工劳务分包涉及复杂的法律关系和法律背景，需要拥有国家强制力的法律、法规予以确认、界定、规范、调整、保护，1997年发布的建筑法和1999年发布的《中华人民共和国合同法》还没有这方面的规定，难免屡有事关劳务分包的纠纷且有司法失范。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将“劳务分包”扶上具有法律效力的条文，给予劳务分包以法律确认、支持，反映了建筑业乃至整个国民经济和社会发展的客观要求，加固了建筑法规体系的基础，对于维护建筑市场秩序、促进施工企业发展具有重要意义。建筑市场机制及其运行规范有待于进一步完善，对法律的需要越来越迫切，有司法解释确认了劳务分包的法律地位，更企盼健全施工劳务分包法律制度，有具体的法律规范救济权利、排解纠纷。例如，关于劳务分包是否须经建设单位认可的问题，两者受自身利益驱使各执一词，至今莫衷一是，影响施工进度、工期、结算，往往是施工企业受损。有律师提出：施工企业作为自主经营的企业法人，与建设单位及其他企业处于平等的法律地位，其行使法律赋予的“决定用工形式”自主权，以劳务分包形式将外部劳动力吸收进来组织施工，由其项目机构专事筹划、指挥、管理、协调、监察和督导，使之在施工项目上与其技术、管理、劳务人员融为一体，依照法律的规定和合同的约定对建设单位负责，保障施工组织设计意图实现，系其自身的生产经营、企业管理范畴，应当与其他企业的生产经营一样受法律保护，不容任何单位和个人干预，无须建设单位、发包方的同意、认可；《中华人民共和国建筑法》第5条第2款规定“任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动”，施工企业依法采用劳务分包形式进行的建筑活动亦然。建设单位不予认可即妨碍施工企业进行的建筑活动，法理不容；劳务分包与工程分包不同，现行法律、法规未规定劳务分包须经建设单位认可，而《中华人民共和国建筑法》第29条对于工程分包规定的“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”，不可用于劳务分包。否则，规范错位，张冠李戴，势必铸成错判。
施工企业承包工程的劳务分包防范
徒法不足以自行。处在买方市场上的施工企业生产经营环境尚不尽人意，步履维艰，如今有了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》保驾护航，就要潜心领会，用上、用好、用足现行法律规范，排除干扰，维护自身权益。
施工企业与建设单位有关劳务分包的纠纷多发生在竣工验收后，几乎没有施工质量、进度、技术、安全方面的问题，争议的焦点在竣工结算的取费计价上或工程款的清偿上。所以，须慎重签订合同并依据合同事之，防止发生纠纷遭受损失。如：要宣传施工企业的劳务及用工制度，避免误解；在具体的劳务分包法律规范出台前，订立工程施工合同要明确约定劳务分包，或征得发包方的劳务分包书面认可；劳务承包单位签订劳务分包合同要认真审查其资质条件，明确约定双方的权利和义务，克服冠名“工程施工合同”或“施工承包合同”“施工分包合同”的习惯。
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